Σας στέλνουμε την με αρ.Γνωμ-676/88 της Συνέλευσης Προϊσταμένων Νομικών Διευθύνσεων και αποδεχόμαστε την άποψη της πλειοψηφείας, κατά την οποία σε περίπτωση που εκδοθείσα οικοδομική άδεια, σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν-1577/85, όπως ίσχυε πριν τροποποιηθεί με το Ν-1772 έχει ακυρωθεί ή θα ακυρωθεί τυχόν στο μέλλον με απόφαση του ΣτΕ, η Διοίκηση μπορεί να εκδώσει νέα οικοδομική άδεια, με βάση τις διατάξεις του Ν-1577/85 όπως έχουν τροποποιηθεί με το Ν-1772/88.

Περίληψη ερωτήματος: Ερωτάται: Αν μετά την ακύρωση από το Συμβούλιο της Επικρατείας οικοδομικών αδειών που εκδόθηκαν σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν-1577/85, όπως ίσχυαν πριν από την τροποποίησή τους από το Ν-1772/88, θα εκδίδονται νέες άδειες βάσει των διατάξεων του Ν-1772/88, έστω και αν αυτές έχουν το αυτό περιεχόμενο προς τις ακυρωθείσες.

Στο ανωτέρω ερώτημα η Συνέλευση των Νομικών Συμβούλων της Διοίκησης γνωμοδότησε τα εξής:

I. Το Αρθ-9 του Ν-1577/85 (ΓΟΚ/85) προ της τροποποίησής του με το Ν-1772/85 όριζε " 1. Το κτίριο τοποθετείται ελεύθερα μέσα στο οικόπεδο. 'Οπου το κτίριο δεν εφάπτεται με τα πίσω και πλάγια όρια του οικοπέδου, αφήνεται απόσταση Δ = 3 + 0,10 Η (όπου Η πραγματοποιούμενο ύψος του κτιρίου, σε περίπτωση που εξαντλήται ο συντελεστής δόμησης, ή το μέγιστο επιτρεπόμενο, σε περίπτωση που δεν εξαντλείται ο συντελεστής αυτός.... 3. Σε περίπτωση που υπάρχει σε όμορο οικόπεδο κτίριο κατοικίας που είχε ανεγερθεί πριν από την ισχύ του νόμου αυτού, σε υποχρεωτική απόσταση από το κοινό όριο και όταν η απόσταση αυτή είναι μικρότερη από την απόσταση Δ της παρ.1 του κτιρίου που πρόκειται να ανεγερθεί, τότε αυτό τοποθετείται σε απόσταση τουλάχιστον 2,50 μ. από το κοινό όριο και σε όσο τμήμα προβάλλεται στο κοινό όριο η απέχουσα όψη του κτιρίου που προϋφίσταται. Τα παραπάνω ισχύουν υπό την προϋπόθεση ότι εξασφαλίζεται στο προς οικοδόμηση οικόπεδο, κτίριο με διάσταση τουλάχιστον 8.000 μ. διαφορετικά ισχύει η παρ.1 του άρθρου αυτού.

Ο παραπάνω ακάλυπτος χώρος δεν υπολογίζεται στην κάλυψη με την επιφύλαξη της παρ.2 του Αρθ-8 και με την προϋπόθεση ότι συνέχεται με κοινόχρηστο χώρο ή τον ακάλυπτον χώρο του οικοπέδου...". Η ως άνω παρ.3 αντικαταστάθηκε με το Αρθ-1 παρ.4 του Ν-1772/88 ως εξής: " 3 α) Σε περίπτωση που υπάρχει σε όμορο οικόπεδο μη ειδικό κτίριο και έχει ανεγερθεί μετά την ένταξη της περιοχής σε σχέδιο, με τις διατάξεις που ίσχυαν πριν από την ισχύ του Ν-1577/85, σε περιοχή που ίσχυε το πανταχόθεν ελεύθερο, σύστημα δόμησης και σε απόσταση από το κοινό όριο ίση ή μεγαλύτερη του 1.00 μ., τότε το υπό ανέγερση κτίριο τοποθετείται υποχρεωτικώς σε απόσταση τουλάχιστον Δ από το κοινό όριο, όπως αυτή ορίζεται στην παρ.1 του άρθρου αυτού. Εάν στο οικοδομήσιμο τμήμα του οικοπέδου δεν εξασφαλίζεται, εξ αιτίας της υποχρέωσης αυτής, διάσταση κτιρίου τουλάχιστον 9.00 μ., το κτίριο τοποθετείται σε απόσταση από το κοινό όριο τουλάχιστον ίση με αυτή του προϋπάρχοντος στο όμορο οικόπεδο κτιρίου, εφόσον η απόσταση αυτή είναι μικρότερη από Δ. Την ίδια απόσταση οφείλει να τηρεί και αυτό (προυπάρχον) σε περίπτωση επέκτασης ή εκ νέου κατασκευής του. Αν και στην περίπτωση αυτή δεν αξασφαλίζεται κτίριο με διάσταση τουλάχιστον 9.00 μ., έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της παρ.1 του άρθρου αυτού. Ο ακάλυπτος χώρος που προκύπτει από την εφαρμογή των προηγουμένων διατάξεων είναι υποχρεωτικός ακάλυπτος χώρος. γ) Κατ'εξαίρεση είναι δυνατή η ελέθευρη τοποθέτηση του κτηρίου κατά τα οριζόμενα στην παρ.1 του άρθρου αυτού μετά από σύμφωνη γνωμοδότηση της αρμόδιας ΕΠΑΕ, η οποία κρίνει αιτιολογημένα ότι η προτεινόμενη τοποθέτηση, του υπό ανέγερση κτιρίου, εναρμονίζεται με το διαμορφωμένο οικιστικό και φυσικό περιβάλλον πλοκλήρου του οικοδομικού τετραγώνου. δ) Τα παραπάνω εφαρμόζονται και στις περιπτώσεις που ίσχυε το συνεχές οικοδομικό σύστημα, μόνο εφόσον πρόκειται για όμορα μεσαία οικόπεδα και για το κοινό τμήμα του οπίσθιου ορίου τους... ".

Τροποποιητικές του ΓΟΚ/75 διατάξεις, ως προς τα ποσοστά κάλυψης που ενδιαδέρουν στην προκείμενη περίπτωση περιέχουν και οι παρ.3 και 5 του Αρθ-1 του Ν-1772/88. Περαιτέρω κατά το Αρθ-2 παρ.2 του Ν-1772/88 "2. Στο τέλος της παρ.2 του Αρθ-17 του Ν-1337/83 προστίθενται τα εξής: " Τα πρόστιμα της παραγράφου αυτής δεν επιβάλλονται σε κτίσματα ή κατασκευές που έγιναν με βάση οικοδομικές άδειες, οι οποίες εκδόθηκαν σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν-1577/85 και κρίθηκαν αντισυνταγματικές με δικαστικές αποφάσεις και για το λόγο αυτόν ακυρώθηκαν... ".

Τέλος κατά το Αρθ-3 του ίδιου Νόμου " 1. 'Αδειες οικοδομής για τις οποίες είχε υποβληθεί στην αρμόδια πολεοδομική υπηρεσία μέχρι 18-1-88 σχετική αίτηση με όλα τα σχέδια και τα δικαιολογητικά που απαιτούνται από τις οικείες διατάξεις για έκδοση οικοδομικής αδείας ή προέλεγχο, βάσει των διατάξεων των Αρθ-8 παρ.1, 9 παρ.3 και 14 του Ν-1577/85 εκδίδονται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου. Στις περιπτώσεις αυτές είναι δυνατή η τήρηση απόστασης 2,50 μέτρων από τα όρια του όμορου οικοπέδου μετά από σύμφωνη γνώμη της αρμόδιας ΕΠΑΕ, ειδικώς αιτιολογημένης. 2. Οικοδομικές άδειες που εκδόθηκαν μέχρι τη 18-8-88, σύμφωνα με τις διατάξεις των Αρθ-8 παρ.1, 9 παρ.3 και 14 του Ν-1577/85, εκτελούνται όπως εκδόθηκαν ή αναθεωρούνται μετά από αίτηση του ενδιαφερομένου, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου. Το τελευταίο εδάφιο της προηγούμενης παρ.1 δύναται να εφαρμόζεται και εν προκειμένω ".

ΙΙ. Κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας των νομικών συμβούλων που αποτελέστηκε από τους Ε. Σαρακηνό, Α. Καμπίτση, Β. Ρεντζεπέρη, Α. Παπαντωνόπουλο, Στ. Αργυρόπουλο, Ν. Τριανταφύλλου, Α. Χρυσανθακόπουλο, Δ. Παπίδα, Μ. Βεκρή, Ε. Κορουγένη, Π. Κυριαζή, Α. Κομισόπουλο, Κ. Παπακώστα, 'Αγγ. Βουδούρη, Β. Κολοβό, Ρ. Αντωνακόπουλο, Β. Παπαχρήστου, και Γ. Παπασωτηρίου νόμος μεταγενέστερος της εκδόσεως της διοικητικής πράξης, που ακυρώθηκε από το Συμβούλιο της Επικρατείας, ο οποίος περιέχει διαφορετική ρύθμιση από το νόμο, βάσει του οποίου εκδόθηκε η διοικητική πράξη, δεν επηρεάζει καταρχήν το πλέγμα των ενεργειών και υποχρεώσεων της Διοίκησης, που απορρέουν από το Σύνταγμα και τους νόμους που αφορούν τη συμμόρφωση αυτής προς το ακυρωτικό αποτέλεσμα. Ωστόσο η Διοίκηση δεν κωλύεται να εκδώσει για το μέλλον διοικητική πράξη, έστω και αν έχει τι ίδιο περιεχόμενο προς την ακυρωθείσα από το ΣτΕ, εφόσον στηρίζεται στο μεταγενέστερο αυτό νόμο που ρυθμίζει γενικά έννομες σχέσεις για το μέλλον, γιατί η δύναμη του ακυρωτικού δεδικασμού δεν μπορεί να εμποδίσει την απορρέουσα από το Σύνταγμα αρμοδιότητα της νομοθετικής εξουσίας να προβαίνει σε θέσπιση κανόνων γενικής ισχύος, έστω και αν αυτοί ανάγονται σε σχέσεις κριθείσες από το ΣτΕ. Στην περίπτωση αυτή δεν πρόκειται περί αναβιώσεωςτης ακυρωθείσης διοικητικής πράξης, αλλά περί νέας διοικητικής πράξης, που έχει διαφορετική προς την ακυρωθείσα νομική υπόσταση και βάση. Συνεπώς δεν συντρέχει περίπτωση συνταγματικώς ανεπίτρεπτης παραβάσεως της αρχής της διάκρισης των εξουσιών ή παραβάσεως του διοικητικού δεδικασμένου (βλ. Δημ. Κοντόγιωργα -Θεοχαράτου " Οι συνέπειες της ακυρώσεως διοικητικής πράξης της Διοικήσεως " επ., Βεγλερή " συμμόρφωση της Διοικήσεως εις τας αποφάσεις του ΣτΕ " επ., ΣτΕ-669/63, ΣτΕ-552/84, βλ. σχετικά και ΣτΕ-1375/56, ΣτΕ-871/66, ΣτΕ-410/67, ΣτΕ-3805/75, ΣτΕ-797/77, ΣτΕ-3581/79 κ.α.).

Εν προκειμένω με την παρ.4 του Αρθ-1 του Ν-1772/88, με την οποία αντικαταστάθηκε η παρ.3 του Αρθ-9 του Ν-1577/85 (ΓΟΚ/85), τέθηκαν για το μέλλον γενικές διατάξεις περί της θέσεως του κτιρίου σε περιπτώσεις που στο όμορο οικόπεδο είχε ανεγερθεί μη ειδικό κτίριο μετά την ένταξη της περιοχής στο σχέδιο, σύμφωνα με τις διατάξεις που ίσχυαν πρίν από τον ΓΟΚ/85 σε περιοχή που ίσχυε το πανταχοθέν ελέθευρο σύστημα δόμησης ή το συνεχές σύστημα, εφόσον στην περίπτωση αυτή πρόκειται περί μεσαίων οικοπέδων και για τον κοινό χώρο του οπισθίου ορίου τους, περαιτέρω δε προβλέφθηκε η ελέθευρη τοποθέτηση του κτιρίου κατά την παρ.1 του Αρθ-9 μετά σύμφωνη γνώμη της ΕΠΑΕ. Ωσαύτος με τις παρ.3 και 5 του ίδιου Αρθ-1 ρυθμίστηκε το επιτρεπόμενο ποσοστό κάλυψης οικοπέδου.

Εξάλλου γίνεται δεκτό ότι η οικοδομική άδεια μπορεί να εκδοθεί για το αναγερόμενο κτίριο, εφόσον βεβαίως τούτο εκπληρώνει τους ισχύοντες όρους και περιορισμούς δόμησης, ανεξάρτητα από τις νόμιμες συνέπειες που προβλέπονται για την ανέγερση του κτιρίου πριν από την χορήγηση της οικοδομικής άδειας (ΣτΕ-1830/82 κ.α.).

Τούτο ειδικότερα προβλέπεται στη παρ.3 του Αρθ-22 του ΓΟΚ/85, η οποία ρυθμίζει την έκδοση ή αναθεώρηση οικοδομικών αδειών σε περίπτωση που το συγκεκριμένο κτίριο, που αναγείρεται χωρίς οικοδομική άδεια, δεν παραβιάζει τις πολεοδομικές διατάξεις που ισχύουν κατά το χρόνο του ελέγχου του από την υπηρεσία.

ΙΙΙ. Συνεπώς στις περιπτώσεις του ερωτήματος, κατά τις οποίες η εκδοθείσα οικοδομική άδεια, σύμφωνα με τις διατάξεις του ΓΟΚ/85, όπως ίσχυε πρίν τροποποιηθεί με τις διατάξεις του Ν-1772/88, έχει ακυρωθεί ή θα ακυρωθεί τυχόν στο μέλλον με απόφαση του ΣτΕ, λόγω του ότι οι διατάξεις αυτές αντίκεινται προς το Αρθ-24 παρ.2 του Συντάγματος, πρέπει να γίνει δεκτό ότι, σύμφωνα με τα εκτεθέντα ως άνω περί της λειτουργίας του ακυρωτικού δεδικασμένου, σε συνδυασμό και προς τις παρατεθείσες διάταξεις του των Αρθ-1 και 3 του Ν-1772/88, η Διοίκηση μπορεί να εκδώσει νέα οικοδομική άδεια, με βάση τις διατάξεις του ΓΟΚ/85, όπως έχουν τροποποιηθεί με το Ν-1772/88, η οποία στηριζόμενη στις διατάξεις του νόμου τούτου, έχει ίδια νομική βάση και υπόσταση και συνεπώς με την έκδοση της άδειας αυτής δεν παραβιάζονται οι διατάξεις του Συντάγματος περί διακρίσεως των εξουσιών ή περί του Συμβουλίου της Επικρατείας. Η έκδοση των νέων τούτων δεν δεσμεύει τη νομοθετική εξουσία να εκδώσει νέο νόμο (υποκείμενο βεβαίως στον περί συνταγματικότητας έλεγχο του ΣτΕ), αφού η απόφαση αυτή δεν ακυρώνει τον αντισυνταγματικό κριθέντα νόμο, αλλά τη συγκεκριμένη πράξη εφαρμογής του (Βεγλερή οπ. άν. επ.). Συνεπώς, εφόσον με τις ακυρωτικές αποφάσεις του ΣτΕ ακυρώνονται οικοδομικές άδειες, εκδοθείσες βάσει των διατάξεων του ΓΟΚ/85, όπως ίσχυε προ του Ν-1772/88, για αντισυνταγματικότητα των διατάξεων αυτού, η Διοίκηση μπορεί να εκδώσει νέες άδειες με βάση τις διατάξεις του Ν-1772/88, με το ίδιο τυχόν περιεχόμενο προς τις ακυρωθείσες.

Πάντως είναι προφανές ότι η νομιμότητα των ως άνω εκδιδομένων οικοδομικών αδειών τελεί από την αυτονόητη προϋπόθεση, που πρέπει να ερευνήσει η διοίκηση, ότι οι ρυθμίσεις του Ν-1772/88 δεν αντίκειται στις διατάξεις του Συντάγματος και ιδιαίτερα του Αρθ-24 παρ.2 αυτού, ενόψει και των από το ΣτΕ διατυπωθεισών με σειρά αποφάσεών του κρίσεων περί της εννοίας των διατάξεων αυτών (απ.10/88 κ.α.). Για το ζήτημα αυτό δεν υποβάλλεται από τη Διοίκηση ερώτημα στη Συνέλευση για να γνωμοδοτήσει. Στο σημείο αυτό ο νομικός σύμβουλος Α. Κομισόπουλος προέκρινε την εξής διατύπωση " 'Ολα τα πιο πάνω θα είναι δυνατό να εφαρμοστούν υπό την απαρέγκλιτη προϋπόθεση ότι με τη νέα γενική και αντικειμενική ρύθμιση που γίνεται με τις νεώτερες διατάξεις του Ν-1772/88 δεν παραβιάζονται τα υπό των παρ.1 και 2 του Αρθ-24 του ισχύοντος Συντάγματος προβλεπόμενα κριτήρια της χωροταξικής αναδιαρθρώσεως της χώρας, της πολεοδομικής αναπτύξεως των πόλεων και των οικιστικών εν γένει οικοδομικών άδειων προκειμένου περί υφισταμένων οικοδομών πρέπει να γίνει κατά τη διαδικασία του Αρθ-22 παρ.3 του ΓΟΚ/88 χωρίς όμως την επιβολή προστίμων, τα οποία δεν επιβάλλονται στην περίπτωση αυτή, σύμφωνα με την παρ.2 του Αρθ-2 του Ν- 1778/88. Αν οι ακυρωθείσες οικοδομικές άδειες δεν είχαν πριν από την ακύρωσή τους εκτελεσθεί, θα εκδίδεται νέα άδεια. Με την αντίθετη εκδοχή, ότι δηλαδή οι διατάξεις του Ν-1772/88 δεν εφαρμόζονται και για τις ανεγειρόμενες οικοδομές, για τις οποίες έχουν εκδοθεί ακυρωθείσες οικοδομικές άδειες και ότι συνεπώς απαιτείται η κατεδάφιση των οικοδομών τούτων για την χορήγηση οικοδομικής άδειας, σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές, θα ήταν αντίθετη με το πνεύμα των εκτεθεισών διατάξεων του Ν-1772/88, και ιδιαίτερα του Αρθ-3 παρ.1 και 2 αυτού αλλά και προς την λογική του δικαίου και την επιείκεια.

Στο σημείο αυτό πρέπει να παρατηρηθεί ότι, όπως διδάσκεται, αν η κύρωση της διοικητικής πράξης από το ΣτΕ γίνεται διότι αυτή είναι αυτοτελώς αντισυνταγματική, χωρίς δηλαδή η αντισυνταγματικότητα αυτή να οφείλεται στην αντισυνταγματικότητα του στηρίζοντος αυτή νόμου, τότε βεβαίως η Διοίκηση κωλύεται να εκδώσει πράξη ομοίου περιεχομένου πρός την ακυρωθείσα. Αντίθετα γίνεται δεκτό ότι άν η κύρωση της διοικητικής πράξης οφείλεται στην αντισυνταγματικότητα του στηρίζοντας αυτού νόμου η Διοίκηση μπορεί να εκδώσει ομοίου περιεχομένου πράξη προς την ακυρωθείσα, βάσει νεωτέρου νόμου, καθόσον η ακυρωτική απόφαση στη περίπτωση αυτή περιοχών, με σκοπό την εξυπηρέτηση της λειτουργικότητας και αναπτύξεως των οικισμών και της εξασφαλίσεως των καλυτέρων δυνατών όρων διαβιώσεως, και μάλιστα όπως τα κριτήρια αυτά προσδιορίστηκαν κατά περιεχόμενο και έκταση από τη σχετική νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, (Αποφ.ολομ.ΣΕ-10/88 κ.α.), η οποία νομολογία αποτελεί και οδηγό για τη νόμιμη δράση της Διοίκησης. Στην ανωτέρω δε διερεύνηση οφείλει να προβαίνει η χρηστή Διοίκηση, ενόψει των συνταγματικών διατάξεων των Αρθ-24 παρ.1 και 2, 120 παρ.2 του Αρθ-71 του ΥΠ (ΠΔ-611/77 και της δημιουργηθείσης Νομολογίας του ΣτΕ, προκειμένου να εκδόσει ή να αναθεωρήσει οικοδομικές άδειες με νόμιμη βάση τις νεώτερες διατάξεις του Ν-1772/88, διότι η Διοίκηση πρέπει να εξασφαλίζει νόμιμη βάση στις πράξεις της. Σε αντίθετη περίπτωση οι αναθεωρούμενες ή νέες εκδιδομένες οικοδομικές άδειες θα είναι επίσης παράνομες, αφού δεν θα επιστηρίζονται επί νόμιμου βάσης λόγω της ενδεχόμενης αντισυνταγματικότητας των εφαρμοζομένων νεώτερων διατάξεων, γεγονός που αναμφίβολα υπόκειται στο δικαστικό έλεγχο του ΣτΕ.

IV. Εν τούτοις κατά την γνώμη της μειοψηφίας των συμμετασχόντων στη συνέλευση νομικών συμβούλων, που αποτελέστηκε από τους νομικούς συμβούλους Δ. Παπανικολάου, Γ. Σγουρίτσα,Στ. Κωσταρόπουλο, Ι. Ιακωβάκη, Δ. Διαμαντόπουλο, Δ. Παπαπετρόπουλο, και Δ. Ράπτη, εφόσον βάσει του νεωτέρου Ν-1772/88 δύναται να εκδοθεί πράξη της διοίκησης (άδεια) περιεχομένου κατ'ουσίαν ομοίου κατ'αποτέλεσμα ως προς το περιβάλλον με την ακυρωθείσα από το ΣτΕ άδεια, εάν η Διοίκηση χωρήσει την έκδοση τέτοιας νέας άδειας, ναι μεν δεν δρα κατά παράβαση του δεδικασμένου που προκύπτει από την ακυρώσασα την παλαιότερη άδεια απόφαση, όμως η πράξη αυτή (η νέα άδεια) είναι μη σύννομη, ως αντιτιθέμενη στη διάταξη του Αρθ-24 παρ.2 του Συντ., όπως ερμηνεύτηκε από το ΣτΕ με την απόφασή του. Αυτά ανεξαρτήτως από την ορθότητα ή μη των όσων δέχτηκε η απόφαση του ΣτΕ ως προς την έννοια του Αρθ-24 παρ.2 του Συντ., διότι επ'αυτού θα μπορούσαν να υπάρχουν πολλές ουσιώδεις επιφυλάξεις ".

ΣΧΕΤ-ΝΟΜ Αρθ-9, Αρθ-14 του ΓΟΚ/85. Ν-1772/88. Εγκ-94/88. Εγκ-97/88.
ΣΗΜ-ΣΥΝΤ Βλέπε και Εγκ-70175/94/88 και Εγκ-71222/97/88.